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miércoles, 15 de febrero de 2012

Contrato de Asociación en Participación

CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN ¿Que son los Contratos Asociativos?

Antes de referirnos al tratamiento que el Contrato de Asociación en Participación tiene en nuestra legislación societaria. Conviene primero analizar la figura de los llamados contratos asociativos, dentro de los cuales esta institución constituye una de sus clases.

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Contrato de Asociación en Participación

Muchos autores se han pronunciado sobre la naturaleza de estos contratos, algunos como Farina , afirman que “los contratos asociativos serían contratos plurilaterales en sentido funcional y de colaboración”, Messineo señala que “… todo contrato asociativo será de colaboración, mientras que no todo contrato de colaboración habrá de ser asociativo”, y en la doctrina peruana el Maestro Manuel de la Puente y Lavalle es de la opinión que los contratos asociativos serían un tipo especial de contrato de colaboración donde el interés de los contratantes de alcanzar la finalidad común es principal para todos ellos.



Antes de pasar a definir qué se entiende por contrato asociativo, debemos primero analizar qué se entiende por contrato de colaboración, contrato de organización plurilateral, para, a partir de allí, poder establecer las semejanzas y diferencias entre estos institutos.

Se ha entendido por contrato de colaboración aquel en el cual media una función de cooperación de una parte hacia la otra o recíproca, para alcanzar el fin que determina finalmente, la concreción del contrato.

Por su lado el contrato de organización, es concebido por la doctrina como aquel que presupone una relación negocial sujeta a un desenvolvimiento continuado, por lo cual indefectiblemente estaremos ante un contrato de duración determinada. También caracteriza a estos contratos la existencia en ellos de todo un plexo normativo, integrado por cláusulas que regulen cómo habrá de estructurarse la administración, la fiscalización del negocio, los mecanismos deliberativos y demás resoluciones encaminadas a decidir cuestiones comunes a los co – contratantes.

Debemos entender por contratos plurilaterales, aquellos que se celebran por más de dos partes.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, podemos ahora sí, pasar a definir lo que se entiende por contrato asociativo. La doctrina considera a éstos como contratos plurilaterales en sentido funcional y de colaboración. Esto equivale a decir que estarían comprendidos en este caso aquellas figuras en las cuales las partes sin renunciar a sus intereses individuales se obligan a efectuar prestaciones y a colaborar para el logro de un fin común. Se le reconoce incluso un sentido lato, reservando la categoría para aquellas figuras en las que existe un asociante y uno o más asociados y a los llamados contratos asociativos en sentido propio donde todos los intervinientes son asociados entre sí (con participación directa y a título igualitario), sin que exista un asociante.

Nuestra Ley General de Sociedades teniendo en cuenta estas posiciones es que ha optado por denominar contratos asociativos a la Asociación en Participación y al Consorcio, dejando la puerta abierta para que puedan celebrarse otros tipos de contratos que si bien no sean nominativos cumplan con las características establecidas en la ley.

Se ha optado por definir al contrato asociativo como aquel contrato cuyo objetivo principal es crear y regular relaciones de participación, integración o negocios. Se precisa que este tipo de contrato no genera personalidad jurídica, que éste debe formalizarse por escrito y que no está sujeto a la obligación de inscribirlo en Registros Públicos. Asimismo que las partes están obligadas , por regla general, a efectuar las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidas en el contrato, estableciéndose el tratamiento que se debe dar en caso las partes no hubieren indicado el monto de las contribuciones a aportar con ocasión de su celebración.

De lo expresado se puede observar que el legislador ha optado por reconocerle a esta institución su verdadera esencia contractual, poniendo fin a un tema que ha sido objeto de intensa discusión en la doctrina comparada. La regulación de este instituto es variada en los diferentes países: se le ha legislado algunas veces como un tipo especial de sociedad y en otras como un contrato sui generis.

Sin embargo sobre este punto conviene señalar que en el caso peruano, la ley derogada no reguló esta institución como tal sino que sólo consideró a una de las formas de estos contratos – como veremos más adelante – como un contrato nominado y típico sin reconocerle su carácter asociativo.

La nueva ley ha optado por recoger la figura de los contratos asociativos, sin embargo, ésta ha sido regulada en forma amplia, a fin de que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, puedan añadir el contenido deseado de acuerdo a sus necesidades; evitando así la limitación del desarrollo de esta institución como herramienta valiosa de la actividad comercial.

ANTECEDENTES DEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

En cuanto al nacimiento de este contrato podemos decir que éste tendría su antecedente en la llamada Commenda Medieval (antigua forma de colaboración mercantil a través del negocio de participación o empresa secreta) en cuyo término el commendator confía el dinero o mercancía al commendatario para su utilización comercial en un viaje, concluido el cual se repartían las ganancias o pérdidas en la proporción convenida. Parece ser que el auge de este contrato en la Alta Edad Media habría sido propiciado involuntariamente por la prohibición del préstamo con intereses.


Esta es la razón por la cual, a decir de Elías La Rosa, “… el contrato de asociación en participación, tal como lo señala la doctrina, apunta a objetivos similares a los de los socios de las sociedades en comandita”.

Esto también es tomado en cuenta por Brunetti quien sobre el tema señala que “las afinidades entre la sociedad en comandita simple y la asociación en participación son realmente externas; las diferencias de estructura son notables.

Para el autor las diferencias sustanciales serían las siguientes:

  • La sociedad en comandita es una sociedad comercial, es un empresario, en la asociación en participación, en cambio, el empresario es sólo el asociante.
  • La sociedad en comandita constituye una entidad patrimonial con responsabilidad propia bajo una razón social; la asociación en participación, en cambio, no tiene razón social: el asociante actúa en nombre propio y solamente él asume obligaciones ante terceros.
  • En la sociedad en comandita los socios ilimitadamente responsables tienen representación incluso en juicio; las aportaciones de los asociados en la asociación en participación, a su vez, van a formar parte del patrimonio del asociante. Con el asociado no existe ninguna comunidad sino una simple obligación interna. En lo exterior, aparece el asociante por lo que los terceros no adquieren derecho ni asumen obligaciones más que respecto de éste, y punto.
En efecto pareciera existir alguna similitud entre ambas figuras, pero tal como lo señala Brunetti, éstas serían externas porque por naturaleza, como hemos podido ver, son grandes diferencias que separan a ambas instituciones.


NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

Sobre la naturaleza jurídica de este contrato podemos decir que este es un aspecto interesante que ha sido objeto de un intenso debate en la doctrina.
Es variada la manera como los distintos países han regulado a esta institución. Este contrato ha recibido así diferentes denominaciones. Se le conoce en algunos casos como Cuentas en Participación, también como Sociedad Tácita, Sociedad Accidental, Sociedad Secreta y Contrato en Participación.


Es interesante en el caso de España los autores L.Ribó Duran y J.Fernández Fernández señalan que éste constituiría una modalidad de negocio jurídico a medio camino entre el contrato de préstamo parciario y la sociedad. Así mismo, el maestro español Broseta Pont , menciona que las cuentas en participación fueron y son un contrato de colaboración económica por el que uno o varios sujetos aportan capital o bienes a otro, para participar en los resultados prósperos o adversos de un acto o actividad que éste desarrolla enteramente en su nombre, y aparentemente por su cuenta.

Se puede apreciar que en este caso se opta por concebir a las llamadas cuentas en participación como un contrato pero aplicándoseles ciertas reglas de las sociedades comunes. En otras legislaciones como la francesa, brasileña, alemana y argentina se asimila esta institución a la sociedad, aunque con ciertos matices y rasgos especiales.

El profesor argentino Roberto Muguillo, comentando este tema, explica que en su medio hay dos tendencias doctrinarias que han polarizado a los autores. Así, señala que existe una primera tendencia representada por aquellos que cuestionan su existencia como sociedad, negándole tal carácter y remitiéndose a calificarla como simple asociación o como contrato o negocio parciario. Se fundamentan estos autores en que la sociedad accidental o en participación no tendría personería y no sería sujeto de derecho, no tendría denominación o razón social, ni tendría capital o fondo social y que no existiría organización del ente como correspondería de acuerdo a la normativa general de la ley de sociedades comerciales.

Por otro lado una segunda posición reconoce el carácter de sociedad típica. Expresan algunos autores que aunque se hallan atenuados – frente a terceros – los caracteres propios de la sociedad, nada falta para que exista sociedad. Señalan que es una sociedad oculta, la mayor parte de las veces, ya que frente a terceros sólo actúa uno o algunos de los socios.

Farina, comentando también este tema, menciona que la figura del negocio en participación no aparece definida ni regulada como figura típica en el ordenamiento argentino. La sociedad en participación (que es como se le conoce al contrato de asociación en participación en Argentina) es regulada como una sociedad anómala.

Finalmente una tercera tendencia entre los que estarían países como el Perú, México e Italia, regulan a esta institución como un contrato de tipo asociativo diferente a la sociedad en común.

En el caso de la ley mexicana, se utiliza el vocablo asociación en vez de sociedad y el Código Civil Italiano se refiere a la asociación en participación y lo trata separadamente de las sociedades. En el Perú, como sabemos, se regula a este contrato en nuestra Ley General de Sociedades en el Libro V referido a los Contratos Asociativos.

Como se puede ver la regulación de esta figura en la legislación comparada no es uniforme. Tal como menciona Farina , existen diversas figuras jurídicas en las que se presenta el elemento de participación; en primer lugar los llamados negocios en participación; en segundo lugar la llamada asociación en participación y en tercer lugar la llamada sociedad en participación. Afirma que los dos primeros casos se tratarían de contratos bilaterales a los que no puede atribuírseles la naturaleza jurídica de la sociedad. Diferente sería el caso del tercer supuesto, donde dos o más personas hacen aportes en común para destinar dicha masa de bienes, mediante la actuación del gestor, a una actividad económica con el propósito de obtener una ganancia para dividir entre sí, de carácter transitorio.

Estas posiciones son muy respetables, pero consideramos que la opción del legislador peruano de regular a la asociación en participación como una subespecie del contrato asociativo va más acorde con la naturaleza de esta institución, la cual, tal como dice el maestro Garrigues , constituye un contrato de colaboración económica, una forma de contribución en el negocio de otro, que tiene finalidad semejante al de la sociedad pero que no puede confundirse con ésta.

DEFINICION DEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

El contrato de Asociación en Participación tenía una regulación propia en la derogada Ley General de Sociedades, al igual que en la legislación actual. La nueva ley ha optado por tipificarlo junto con el contrato de consorcio como un contrato asociativo, participando de las características que poseen estos tipos contractuales.



La Ley General de Sociedades en su artículo 440ºEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN”, la define de la siguiente manera:

“Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución”.

CONCEPTO Y CARACTERES EN EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

En cuanto a la definición, nuestra ley en su artículo 441 señala que la asociación en participación es un contrato en virtud del cual el asociante concede a otra u otras personas, denominadas asociados, una participación en el resultado de las utilidades de uno o varios negocios a cambio de una determinada contribución.

De lo señalado en dicho artículo, podemos ir vislumbrando los caracteres de esta institución:

  1. Es un contrato que tiene por objeto la realización de uno o varios negocios en común, de lo que se colige su naturaleza transitoria en la medida que se juntan sus integrantes para el desarrollo de operaciones con una duración determinada.

    Este concepto de transitoriedad recoge la idea de limitar en el tiempo la duración de este contrato dependiendo de la operación determinada. También se puede vislumbrar de la definición, el carácter accidental de tales operaciones.

    Ambos conceptos marcan una oposición clara frente a los que podrían conocerse como caracteres tipificantes de la institución de la sociedad común, vale decir la indeterminación en su duración y la permanencia o amplitud en su objeto comercial. Esto nos permite ir notando que, en efecto, la institución tratada no puede asimilarse a una sociedad.
  2. Se advierte la existencia de Dos partes, por un lado el asociado y por otro el asociante. El primero es el que aporta bienes y servicios mientras que el segundo realiza el negocio y asume la responsabilidad frente a terceras personas. Este es el rasgo principal que lleva a decir de la doctrina que estamos ante un caso de negocio oculto, en el cual el asociante es que da la cara ante terceros. A decir de Muguillo ”… esta sociedad accidental o en participación crea entre sus componentes una relación oculta interna”.
  3. Las partes establecen en el contrato el régimen de participación en las pérdidas y utilidades del negocio.

    Sobre este tema conviene precisar que se ha dejado a las partes una amplia posibilidad para que se establezcan diferentes convenios de acuerdo a la autonomía de la voluntad. Pero además, la ley, a falta de pacto, establece supletoriamente hasta tres soluciones.

    En primer lugar, que ambas partes participen en las pérdidas en la misma medida en que hayan pactado las utilidades.

    En segundo lugar, que las pérdidas que afecten a las partes no puedan superar el importe de sus contribuciones en la asociación en participación; y En tercer lugar, pactar o que una parte participe en las utilidades sin participar en las pérdidas, o que se atribuya a una parte una participación en las utilidades o en las pérdidas, sin que realice ninguna contribución.
  4. Se desprende que el contrato de asociación en participación no es una persona jurídica, por cuanto su naturaleza contractual no da nacimiento a ningún sujeto de derecho y por tanto no participa de las características de éste.
  5. No se sujeta a formalidad adicional a la de constar por escrito; no existe obligación de inscribir el contrato en el Registro Público.
  6. Otro rasgo que se reconoce, es el hecho de que el asociante actúa en nombre propio estableciendo una relación jurídica con los terceros, no existiendo relación jurídica entre el (los) asociado (s) y los terceros. Ante éstos, es el asociante el que responde por las obligaciones asumidas.
  7. Las contribuciones del (de los ) asociado (s) son utilizadas por el asociante para el desarrollo del negocio. De existir bienes aportados al negocio conjunto se presume que pertenecen al asociante, aunque la ley permite que permanezcan en poder del asociado. La excepción se da en el caso que el (los) asociado (s) tenga inscritos bienes a su nombre en los Registros Públicos.

    Este tema es de singular importancia por cuanto la ley vigente en vez de referirse a aportes, como mencionaba la legislación anterior, ha optado por denominar como contribuciones a los diferentes bienes o servicios que deberán las partes proporcionar a la empresa conjunta. Se decidió modificar esto debido a que en puridad no se daría una transferencia de propiedad sobre los bienes que los contratantes se obligan a entregar al negocio, ya que conforme al artículo 443 los bienes que proporcionan los asociados a la empresa se pueden de propiedad del asociante, pero no significa que sean efectivamente de su propiedad ya que pueden estar inscritos a nombre del asociado en el registro respectivo. A nosotros nos parece correcto que se haya cambiado el vocablo “aporte” por “contribución”, pues el primero da la impresión de tener las connotaciones jurídicas del “aporte” en el caso de las sociedades, prevista ahora en la Ley Nº 26887, artículos 22 al 31, que por supuesto, no es el caso. Sin embargo, no han faltado quienes sin advertir esta ventaja, han percibido un aroma tributarista a la palabra “contribución” y propugnan el retorno al vocablo “aporte”.

    Las contribuciones a este negocio conjunto pueden realizarse en dinero, bienes de cualquier tipo o servicios, cuya entrega o prestación deberán realizarse en la forma, lugar u oportunidad que establezca el contrato.
  8. Una característica importante es la relativa al manejo del negocio; éste lo asume el asociante, quien dirige el negocio de manera exclusiva. Eso no quita la posibilidad de que se establezcan en el contrato mecanismos de fiscalización y control sobre el negocio conjunto.
  9. Se deriva también el derecho por parte del asociado de exigir al asociante la rendición de cuentas al término de cada ejercicio y al finalizar la participación conjunta en el negocio.
  10. 10. Otra nota importante es la referida a la limitación de asociar que lleva implícita el contrato, el asociante no puede dar .participación en el negocio a otras empresas o personas, sin contar con el consentimiento expreso del asociado u asociados.

    Esto se encuentra claramente establecido en el artículo 442 de la Ley General de Sociedades y resulta obvio, ya que de acuerdo a la naturaleza peculiar del contrato en donde la relación entre asociante y asociado no es revelada a terceros, no sería correcto atribuir representación en el negocio a terceras personas sin que medie un consentimiento expreso de parte del asociado.

PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS EN EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN


  • El contrato tiene como base un negocio previamente establecido por el asociante. El asociante y el o los asociado (s) acuerdan que estos últimos obtengan una participación en el negocio del asociante.
  • La participación se obtiene a cambio de aportes que el o los asociado (s) se obligan a efectuar en plazos que se convienen.
  • El asociante sigue siendo el dueño del negocio. El asociado no adquiere un derecho a la propiedad del mismo sino una participación en los resultados.
  • La gestión del negocio la mantiene el asociante. El asociado solo tiene derecho a que se le rindan cuentas de la gestión, es decir, a fiscalizar.
  • La responsabilidad del negocio la tiene el asociante.
  • Se trata de un contrato de naturaleza temporal. Vencido el plazo del contrato, se liquidan las cuentas de acuerdo a lo establecido en el contrato.
Este tipo de contrato presenta ventajas innegables y resulta un excelente medio para satisfacer el interés de las partes de emprender nuevos negocios, ampliar y optimizar los ya existentes, ingresar a nuevos mercados, etc.

Como puede apreciarse, se trata de una forma asociativa que persigue una finalidad semejante a la de una sociedad, pero que no puede confundirse con ésta.

Las notas esenciales de la asociación en participación, que la configuran y la diferencian de las sociedades, son:
  1. No se revela a los terceros, pues es un pacto oculto entre los asociados.
  2. No está sujeta a formalidades de publicidad.
  3. el asociado contrata con los terceros en nombre personal.
  4. No origina una persona jurídica.
  5. La colaboración económica o capitalista no da lugar a la formación de un fondo patrimonial común.
  6. Falta una razón comercial común, pues el negocio continúa perteneciendo al gestor.
  7. La exigencia de la forma escrita evita las dificultades de la prueba.
La existencia del elemento efectivo y el carácter personal del contrato originan que el asociante no puede, sin el consentimiento del asociado, atribuir participación para la misma empresa o para el mismo negocio a otras personas.

Para la celebración del contrato se exige la forma escrita, pudiendo ser escritura pública o documento privado, pero no obliga la inscripción en el Registro Mercantil.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

  1. Como elementos de este contrato podríamos mencionar los siguientes: En relación a los sujetos, como hemos mencionado, se involucra a dos partes. Por un lado, al asociante que actúa como gestor y es aquel que tiene a su cargo la administración del negocio y actúa a nombre propio frente a terceros, y por otro lado el asociado que permanece oculto y no tiene parte en la conducción de la empresa pero sí en las pérdidas o utilidades del negocio conjunto. Nada obsta para que ambas partes puedan ser personas naturales o personas jurídicas.
  2. El objeto de esta institución tal como lo señala el artículo 440 de la Ley General de Sociedades, es la participación conjunta en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios o empresas del asociante, a cambio de una determinada retribución. Por tanto su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias que pueden ser de diferente tipo, tales como obras de construcción, operaciones de producción o inversiones conjuntas, etc.
  3. La formalidad, para el caso del contrato de asociación en participación, dada su calidad de contrato asociativo, le es también aplicable según lo establecido en el artículo 438 de la Ley General de Sociedades, donde se establece que la única formalidad exigible a este tipo de contratos es que debe celebrarse por escrito, sin necesidad de que se sujete el mismo a inscripción alguna en el Registro Público. En este orden de ideas, este tipo de contrato podría celebrarse por Escritura Pública o documento privado.
  4. Ahora, si bien la ley no prescribe sanción por la inobservancia de esta formalidad, al ser el medio escrito sólo prueba del contrato (formalidad ad probationem), se entiende que la existencia del mismo podrá demostrarse por cualquier medio de prueba que ponga de manifiesto la intención de las partes.
PARTICIPACION DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

Si en el pacto no se hubiese señalado la proporción que corresponde a las partes, la participación en las pérdidas será en la misma medida en que se participa en las utilidades, pero en ningún caso las pérdidas que afectan al asociado podrán superar el valor de su aporte. La libertad para determinar en el pacto la participación que puede corresponder a las partes, no puede llegar al extremo de librar a alguna de ellas de todo riesgo, porque se estaría en presencia de un pacto leonino, que la ley repudia.


Además, de lo que resulta expresado en relación con la administración en cuanto afecta a los socios desde el pacto interno, cabe señalar otras obligaciones que se generan entre ellos. La primera sería la de entregar por parte del asociado el capital convenido.

Como la asociación en participación carece de personalidad jurídica, es necesario determinar las consecuencias respecto a los bienes aportados y establecer si quedan de propiedad del que los aportó o si, respecto a terceros, se reputan del asociante.

Si se trata de aporte de cosas fungibles o de dinero, el participante no conserva sino un simple derecho de crédito contra el asociante en caso de quiebras de éste en la misma medida que cualquier acreedor quirografario.

Los bienes se reputan como de propiedad del asociante, en relación con terceros, a no ser que por la naturaleza de la aportación sea necesaria alguna formalidad o se estipule lo contrario en el contrato de asociación y se efectúe la inscripción en el Registro correspondiente.

Si la estipulación no se hubiese registrado, pero se probara que el tercero la conocía o debía conocerla, surtirá efecto contra él. Esta solución guarda relación con el carácter oculto de la asociación en participación. Los terceros conocen únicamente al gestor, sin que tengan ninguna relación con el participante. Para ellos el asociante es el único titular del negocio o empresa con quien contratan; él actúa únicamente en nombre propio, por lo que no hay acreedores ni deudores de la asociación. Se protege, pues, la apariencia externa, la buena fe de los terceros que concedieron créditos o celebraron contratos sobre la base de una situación revelada al exterior como única. Pero, si el tercero conoció o debió conocer la verdadera relación entre los co-asociados, no hay nada que proteger.

VENTAJAS PARA LAS PARTES: EN EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN


Ventajas para el Asociante


A menudo el asociante está interesado en obtener capital de trabajo, nueva tecnología, bienes de capital, etc. Pero no desea hacerlo a costas de abrir su negocio a nuevos socios ni de perder el control de su empresa o compartir la administración de su negocio con terceros. Las empresas suelen afrontar problemas de crecimiento o de competitividad cuando encuentran que para poder continuar creciendo o para ser más competitivas requieren inyecciones de capital, modernizar sus procesos o nuevos socios que les abran nuevos mercados. El contrato de asociación en participación resulta un mecanismo ideal para obtener aportes de terceros, no sólo en dinero sino también en bienes, tangibles (un terreno, maquinaria, materias primas, insumos…)o intangibles ( know – how, marcas de fábrica, tecnología…) y servicios (servicios de ingeniería, de consultoría, contactos…), compensando a dichos terceros con las ganancias del negocio del asociante pero sin permitirles que tengan participación activa en dicho negocio, el cual sigue siendo del asociante.

VENTAJAS PARA EL ASOCIADO


A su vez al asociado a menudo cuenta con capitales excedentes, tecnología o recursos y está interesado en ingresar en nuevos negocios o mercados pero a un costo limitado y sin asumir todos los riesgos. El contrato de asociación en participación le permite participar en un negocio ya existente y, por lo tanto, ya probado. Su participación será temporal, sin asumir la condición de accionista o socio de dicha empresa, y sin tener que correr los riesgos propios del socio que debe responder por las pérdidas y la administración de la empresa. El asociado sólo responde hasta un límite de su aporte. A cambio, recibe una participación en el resultado del negocio/ proyecto. Y cuando termina el negocio o vence el plazo del contrato, la relación de ambas partes termina y no necesitan disolver o liquidar una empresa. Para el asociado se trata pues de una posibilidad de inversión a un costo muy razonable y con un riesgo controlado.

Como ya hemos dicho, la responsabilidad por la gestión de negocio, las compras, las decisiones, la representación frente a terceros, la administración general, etc., es en todo momento únicamente de cargo de el asociante. El asociado es solo un inversionista, estrictamente un tercero en relación al negocio del asociante, que arriesga, en el peor de los casos , su aporte y que sólo tiene derecho a que se le dé cuenta de los resultados.

En primer lugar, en cuanto al tipo, mientras que el contrato de asociación en participación es un contrato de prestaciones recíprocas, el contrato de consorcio constituye un contrato con prestaciones plurilaterales autónomas.

En segundo lugar, respecto a la conducción del negocio conjunto, mientras que en el primer caso quien dirige el negocio es el asociante, en el caso del contrato de consorcio la administración puede ser, y en efecto es, conjunta.

En tercer lugar, no existe en el caso de asociación en participación una relación entre los terceros y los asociados ya que es el asociante quien representa al negocio conjunto; en el caso del consorcio los terceros pueden vincularse con los consorciados sin obstáculo alguno.

En cuarto lugar, vemos que los bienes contribuidos al negocio conjunto se presumen de propiedad del asociante salvo que figuren inscritos en el registro respectivo a favor del asociado; cosa que no se da en el contrato de consorcio donde los bienes asignados al negocio son de consorciado.

En quinto lugar, se puede apreciar que las obligaciones que nacen para el asociado son principalmente obligaciones de dar, siendo las obligaciones del asociante de dar y hacer; cosa que no se da en el caso del contrato de consorcio donde las partes tienen obligaciones de dar pero particularmente de hacer.

Finalmente, en sexto lugar, es importante destacar que en el contrato de asociación en participación siempre se persigue un fin lucrativo (la repartición de utilidades) , propósito que puede no darse en el caso del consorcio, donde muchas veces éstos se celebran con fines de investigación y los resultados del negocio o de la empresa se explotan individualmente por cada parte.

EFECTOS DEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

Del carácter oculto de la asociación en participación derivan varias consecuencias, a las que se ha hecho mención, siendo la principal que el asociante que contrata con los terceros lo hace siempre en su propio nombre, en forma personal, como si el negocio o la empresa fuera sólo de él, sin que los terceros tengan porque conocer a los participantes. Por esto, los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente al asociado, ni éste respecto a aquéllos.


Como la asociación en participación no es una persona jurídica distinta de la persona de los participantes, no tiene patrimonio propio, ni capital social, ni razón o denominación social, ni sede social atributiva de jurisdicción, ni puede ser declarada en quiebra, ni puede emitir títulos cesibles o negociables representativos de la participación de sus miembros.

Finalmente, como carece de personalidad jurídica, no podría transformarse ni fusionarse con otras sociedades.


TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

El contrato de asociación en participación termina en la fecha establecida en el contrato o al terminarse la operación, obra o negocio que le dio origen; las partes pueden ponerle término de mutuo acuerdo o cuando exista algún incumplimiento de las prestaciones que correspondan a cualquiera de las partes; este puede extinguirse también por razón de muerte, insolvencia, interdicción, y ausencia o inhabilitación del asociante.

Es un tema importante el relacionado con la disolución, liquidación del negocio y la participación en éste. En el caso de la liquidación, ésta se deberá llevar mediante una rendición de cuentas, la que deberá realizarse en la forma estipulada en el contrato.

También se puede dar el caso que se nombre un liquidador, el cual actuará como mandatario de los asociados. Por otro lado en el tema de la participación, ésta deberá obedecer a lo estipulado en el contrato, pero a falta de pacto se aplicarán las reglas del derecho común, debiendo los asociados reclamar del asociante la justificación detallada del negocio realizado.

Respecto al tratamiento de las pérdidas, estas deben repartirse en la misma proporción que los beneficios, de igual manera se deberá devolver al asociado las aportaciones efectuadas por éste o éstos, procediéndose a la venta según los casos. En cuanto a la entrega de los bienes que corresponden a los partícipes, se hará de acuerdo a su naturaleza, procediéndose a la venta o a la participación in natura, según los casos.

3 comentarios:

  1. Que pasaría si la asociada no aporta los servicios pactados y quisiera saber cual es el termino máximo de ley de un contrato de comisión de asociación en participación, gracias.

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    1. Hola como estas, para responder tu pregunta primero quisiera aclarar ciertos puntos:
      • La regulación de este instituto es variada en los diferentes países: se le ha legislado algunas veces como un tipo especial de sociedad y en otras como un contrato sui generis.

      • Las partes están obligadas, por regla general, a efectuar las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato, estableciéndose el tratamiento que se debe dar en caso las partes no hubieren indicado el monto de las contribuciones a aportar con ocasión de su celebración.

      Ahora en el contexto peruano, Nuestra Ley General de Sociedades ha dejado la puerta abierta para que puedan celebrarse distintos tipos de contratos que si bien no sean nominativos cumplan con las características establecidas en la ley. Siendo así este contrato debe ser respetado y cumplido por las partes, en el caso de que no sea así en Nuestro Código Civil en el Titulo II “Obligaciones de Hacer”, nos refiere cual es la penalidad y que es lo que debe hacer la parte afectada. (Ver código civil en línea: http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_per_cod_civil.pdf ).
      En cuanto a la terminación de este se tiene como base general el término de cualquier contrato, es decir el que haya dispuesto las partes, salvo que se rompa por incumplimiento o por haber alcanzado su objetivo, entre otros.
      Espero haber respondido tu duda, y gracias por tu comentario, que tengas un buen día.

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  2. Hola, una consulta, ¿qué pasa si has creado una tecnología y todavía no tienes una patente? ¿es bueno meterse en un contrato de asociación en participación siendo la asociada? ¿podría el asociante apoderarse de tu tecnología? Y si aún no fuera así, ¿no sería peligroso que el asociante haga sólo los negocios? Después de todo él pondría su nombre y posicionaría la marca, el asociado sólo quedaría como alguien que creó algo, pero que no lo puede explotar, ¿este tipo de contrato no sería una ventaja para que no se reconozca la propiedad intelectual y que puedan "robar" la tecnología simplemente porque tienen más recursos? Después de todo, la legislación en el Perú es muy tediosa, lenta, costosa y casi imposible para poder registrar patentes.

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