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domingo, 30 de septiembre de 2012

Contrataciones con el Estado

La contratación con el estado, es un contrato público, en principio, cuando una de las partes  intervinientes en el mismo forma parte de la administración pública (entidades del estado), lo que significa una diferencia determinante con los contratos civiles y mercantiles, en los cuales participan únicamente sujetos privados, si se tiene en cuenta la diferente motivación con que se actúa en ambas esferas.

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En este contexto, tiene especial importancia el diseño de un procedimiento de contratación a nivel legislativo (ley que la regula), mediante el cual se exija a la administración Pública el cumplimiento y sujeción a determinadas reglas y condiciones predeterminadas, en atención a la satisfacción del interés general sobre el cual se justifica.

DIFERENCIA ENTRE CONTRATOS PÚBLICOS Y CONTRATOS PRIVADOS


DIFERENCIA ENTRE CONTRATOS PÚBLICOS Y CONTRATOS PRIVADOS

CONTRATOS PÚBLICOS
CONTRATOS ENTRE PRIVADOS
  • Las entidades que forman parte de la administración Pública únicamente pueden realizar aquello que el ordenamiento jurídico les permite y deben actuar siempre en función  del interés público que tutelan, por lo que sus contrataciones deberán responder necesariamente a una valoración objetiva del sujeto más conveniente a tal interés.
Los particulares pueden contratar según todo aquello que el ordenamiento no les prohíba, guiados únicamente por su propio interés. En ese sentido, los sujetos privados son libres de contratar a quien deseen, derecho que además lees es reconocido en la Constitución.


NORMATIVA APLICABLE A LAS CONTRATACIONES PUBLICAS EN EL PERÚ Y SI ÁMBITO DE APLICACIÓN

El 4 de junio de 2008, se emitió el Decreto legislativo N°1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), derogando la Ley N° 26850, así como a todas las normas anteriores que se opusieran a su contenido. Seis meses después con fecha 1 de enero de 2009, mediante Decreto Supremo N°184-2008-ef, se aprobó el Reglamento de la LCE (RLCE). Este nuevo marco normativo trajo consigo importantes cambios, los más importantes son: la sustitución  del Consucode por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Recientemente, con fecha 1 de junio de 2012, se publicó la Ley N° 29873, que dispuesto la modificación de diversos artículos de la LCE.

De acuerdo con la norma antes mencionada, las modificaciones dictadas entrarán en vigencia en un plazo de 30 días hábiles a partir de la publicación de las modificaciones que debe efectuar el Poder Ejecutivo al RLCE, lo cual deberá darse a su vez un plazo de 45 días hábiles contados a partir de 2 de junio de 2012. Los alcances de la Ley N° 29873 resultarán aplicables a todas aquellas contrataciones cuyos procesos de selección se convoquen a partir de sus entrada en vigencia, por lo que los procesos convocados con anterioridad y que se encuentren en trámite para dicho momento, continuaran  rigiéndose por las disposiciones actualmente vigentes sobre la materia.


Ámbito subjetivo de aplicación: Las disposiciones contenidas en la LCE y su reglamento se aplican a las diferentes entidades que conforman la administración pública, tales como:

  • El gobierno nacional, sus dependencias y reparticiones, así como sus instituciones y organismos públicos descentralizados.
  • Los gobiernos regionales, sus dependencias y reparticiones.
  • Los gobiernos locales, sus dependencias y reparticiones.
  • Los organismos constitucionales  autónomos.
  • Las universidades públicas.
  • Las sociedades de beneficencia y las juntas de participación social.
  • Las fuerzas armadas y la policía nacional del Perú.
  • Los fondos de salud, de vivienda, de bienestar y demás de naturaleza análoga, de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional del Perú.
  • Las empresas del estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno nacional, regional o local, las empresas mixtas bajo control societario del Estado.
  • * Los proyectos  programas, órganos desconcentrados, organismos públicos del poder ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas funcionales, ejecutoras y/u operativas de los poderes del estado, así como los organismos a los que alude la constitución política  y demás que sean creados reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional. 
Es importante mencionar que mediante la ley N°29873, se ha incorporado una precisión (*) antes anotado, señalándose que tales  sujetos quedarán comprendidos dentro de los alcances de la norma "siempre que cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal".

Ámbito objetivo de aplicación: Tan importante como conocer el ámbito subjetivo de aplicación de las normas analizadas, lo es también el determinar qué tipo de contratos públicos se encuentran dentro de sus alcances. Así, de manera general, cabe señalar que la LCE y su reglamento resultan de aplicación a todos aquellos contratos conocidos como "contratos de gestión patrimonial de colaboración",por los cuales la administración pública adquiere bienes o servicios a cambio de una contraprestación efectiva. que debe ser pagada al contratista con recursos  públicos.

Al respecto, es preciso tener en cuenta que la propia LCE excluye de su ámbito de aplicación una serie de figuras contractuales, a saber:
  • La  contratación de trabajadores, servidores o funcionarios  públicos sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada.
  • La contratación de auditorias externas en o para las entidades del sector público, la misma que se sujeta específicamente a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. todas las demás adquisiciones y contrataciones que efectúe la Controlaría General de la República se sujetan a lo dispuesto en la LCE y su reglamento.
  • Las operaciones de endeudamiento interno o externo.
  • La contratación de asesoría legal o financiera y otros servicios especializados, vinculados  directa o indirectamente a las operaciones de endeudamiento interno o externo y de administración de deuda pública.
  • Los contratos bancarios y financieros celebrados por las entidades.
  • Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las entidades con personas naturales, con excepción de los contratos  de consultoría. Estos contratos están ahora regulados por el Decreto Legislativo N° 1057, que tiene como objeto "garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismos de la Administración Pública! ( Art 1°).Sin embargo, ninguna de las disposiciones de esta ley contempla mecanismo alguno para lograr dicho objetivo. asimismo, están fuera del ámbito de aplicación de la LCE los contratos  de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorio o consejo directivo,que desempeñen funciones a tiempo completo en las entidades o empresas del estado.
  • Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propiedad estatal.
  • Las adquisiciones y contrataciones cuyos monto  en cada caso, sean iguales o inferiores  a 3 UIT vigentes en el momento de la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco.
  • La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la LCE y su reglamento.
  • Los servicios brindados por conciliadores,árbitros,centros de conciliación ,instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliadora y arbitral.
  • Las contrataciones  que deben realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional.
  • La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura , bienes y servicios  públicos.
  • La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco de proceso de privatización.
  • Las modalidades de ejecución presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia,salvo las contrataciones  de bienes o servicios que se requieran para ello.
  • Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero.
  • Las contrataciones y adquisiciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestion ,fuera del territorio nacional.
  • Las contrataciones de servicios de abogados,asesores legales y de cualquier otro tipo de asesoría requerida para la defensa del Estado en las controversias internacionales sobre inversión en foros arbitrales o judiciales.
  • Las compras de bienes que realicen las entidades mediante remate público ,las que se realizarán de conformidad con la normativa de la materia.
  • Los convenios de cooperación,gestión u otros de naturaleza análoga,suscritos entre entidades, o entre estas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por la ley les corresponde, y además no persigan fines de lucro.
  • La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor.
  • las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos  de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes,siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito.
Como puede apreciarse de la relación antes detallada, dentro del ámbito de aplicación objetivo de las normas de contratación pública analizadas, no se encuentran los contratos  públicos sometidos a las leyes  especiales,como lo son los contratos de concesión de obras y servicios públicos ,los contratos de enajenación de bienes públicos, los contratos en el marco de los proceso de privatización , ni los contratos suscritos con fines laborales.

EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS


PRINCIPIOS DE PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES

El estricto cumplimiento de los principios que informan el procedimiento de contratación, permitirá alcanzar el objetivo de maximizar el valor del dinero de los contribuyentes en las contrataciones que realicen las entidades de la Administración Pública, de manera que estas sean efectuadas en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad. Es precisamente en ello que radica su especial importancia: a diferencia de los privados, la Administración  Pública no tiene libertad ni contrata con quien quiere, sino con quien puede hacerlo.


Los procesos de contratación regulados por la Ley y su Reglamento se rigen por los principios que a continuación se enumeran; sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público. Estos principios están contemplados en el artículo 4) de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 1842008EF.

El estricto cumplimiento de los principios que informan el procedimiento de contratación,permitirá alcanzar el objetivo de maximizar el valor del dinero de los contribuyentes en las contrataciones que realicen las entidades de la administración pública, de manera que estas sean efectuadas en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad.Es precisamente en ello que radica su especial importancia: a diferencia de los privados, la administración Pública no tiene libertad ni contrata con quien quiere, si no con quien puede hacerlo.
  1. Promoción del desarrollo humano.
  2. Moralidad.
  3. Libre concurrencia y competencia.
  4. Imparcialidad.
  5. Razonabilidad..
  6. Eficiencia.
  7. Publicidad.
  8. Transparencia.
  9. Economía.
  10. Vigencia tecnológica.
  11. Trato justo e igualitario.
  12. Equidad
  13. Sostenibilidad ambiental.
Fuente: Diario Gestión, Normativa Empresarial.

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