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sábado, 19 de diciembre de 2015

La nueva Ley de Contrataciones del Estado

La nueva Ley de Contrataciones del Estado
La nueva Ley de Contrataciones del Estado tiene como objetivo contar con un régimen de contratación pública orientado hacia la gestión de resultados, que promueva y facilite las inversiones, de modo transparente, basado en la rendición de cuentas, lo que permite a los órganos de supervisión y control concentrarse en la eficiencia del proceso de compra, liberándolos de verificar formalidades que impidan o distraigan la finalidad de tales acciones. De ahí la importancia del reciente reglamento de la Ley Nº 30225, aprobado mediante el DS Nº 350-2015-EF, cuyos principales alcances serán detallados a continuación:

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Principios que rigen la contratación pública.– Se consideran, entre otros, los principios de libertad de concurrencia, igualdad de trato, transparencia, publicidad, eficiencia y eficacia, competencia, vigencia tecnológica, sostenibilidad ambiental y social, y equidad.

Órgano encargado de las contrataciones.– Cada entidad debe contar con un órgano encargado de las contrataciones, gestión, abastecimiento y administraciones de contratos. El reglamento precisa que este órgano se encargará de gestionar el perfeccionamiento de los contratos, aplicar las penalidades, los procedimientos de pagos y demás actividades administrativas. La supervisión de la ejecución de los contratos es de competencia del área usuaria o del órgano encargado de la contratación.

Procedimientos de selección

vigencia-de-la-nueva-ley-de-contrataciones-del-estado-peruEncargo de los procedimientos de selección.– La ley elimina la opción de encargar los procedimientos de selección a los organismos internacionales. Sin embargo, podrá encargarse a otras entidades el desarrollo de la programación y planificación de la compra, así como el procedimiento de selección.

Prohibición de fraccionamiento.– El reglamento menciona que tanto el área usuaria como el órgano encargado de las contrataciones y/u otras dependencias de la entidad, cuya función esté relacionada con la correcta planificación de los recursos, son responsables del incumplimiento de la prohibición de adquirir bienes fraccionados, salvo que se trate de los siguientes supuestos: (i) Cuando se contrate bienes o servicios idénticos a los contratados anteriormente durante el mismo ejercicio fiscal, ya que en determinado tiempo no se contaba con recursos suficientes para realizar la contratación completa, o que surja una necesidad imprevista; y (ii) La contratación se realice por medio de catálogos electrónicos de acuerdo marco.

Procedimientos de selección.– Una entidad puede contratar por medio de licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, selección de consultores individuales, comparación de precios, subasta inversa electrónica, contratación directa y los demás procedimientos de selección de alcance general que contempla el reglamento.

Licitación pública y concurso público.– La licitación pública se utiliza para la contratación de bienes y obras; el concurso público para la contratación de servicios, cuyo valor estimado o valor referencial, según corresponda, se encuentre dentro de los márgenes que establece la ley del presupuesto público.

Adjudicación simplificada.–La adjudicación simplificada se utiliza para la contratación de bienes y servicios, con excepción de los servicios a ser prestados por consultores individuales, así como para la ejecución de obras, cuyo valor estimado o valor referencial, según la ley del presupuesto público.

Selección de consultores individuales.– Se utiliza para la contratación de servicios de consultoría en los que no se necesita equipos de personal ni apoyo profesional adicional, y en tanto que la experiencia y las calificaciones de la persona natural que preste el servicio son los requisitos primordiales, siempre que su valor estimado o valor referencial se encuentre dentro de los márgenes que establece la ley del presupuesto público.

Comparación de precios.

Puede utilizarse para la contratación de bienes y servicios de disponibilidad inmediata, distintos a los de consultoría, que no sean fabricados o prestados siguiendo las especificaciones o indicaciones del contratante, siempre que sean fáciles de obtener o que tengan un estándar establecido en el mercado, cuyo valor estimado debe ser inferior a la décima parte del límite mínimo establecido en la ley del presupuesto público.

Subasta inversa electrónica.– Se usa para la contratación de bienes y servicios comunes que cuenten con ficha técnica y estén incluidos en el Listado de Bienes y Servicios Comunes.

Situaciones excepcionales

Contrataciones directas.– Excepcionalmente, las entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor en los siguientes supuestos: (i) por razón de costos de oportunidad resulte más eficiente y técnicamente viable. (ii) ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud. (iii) ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada. (iv) cuando las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia requieran efectuar contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden interno, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable de la Contraloría. (v) servicios personalísimos, publicidad prestada al Estado, entre otros.

Compras corporativas.– El Fonafe, la Agencia de Compras de las FF. AA. y la Central de Compras Públicas pueden realizar compras corporativas con administración delegada y previa suscripción de convenios institucionales.

Tratados internacionales.– En las contrataciones bajo el ámbito de tratados y convenios, que impliquen principios de trato nacional y no discriminación, las entidades deben conceder trato similar o no menos favorable que el otorgado a los proveedores peruanos.

Contrataciones excluidas de la ley: (i) las contrataciones iguales o inferiores a ocho UIT (con la ley anterior era 3 UIT); (ii) la contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor; (iii) las contrataciones que realiza relaciones exteriores para atender eventos de transmisión de mando o cumbres internacionales; (iv) las contrataciones que se realizan de acuerdo con las exigencias o procedimientos de una organización internacional. (Estados entidades cooperantes); (v) las contrataciones que realiza el Estado peruano con otro Estado; (vi) las contrataciones con proveedores no domiciliados, cuando se presente la imposibilidad de aplicar la legislación interna.

El reglamento dispone que mediante directiva se establecerán los criterios para la supervisión de las contrataciones excluidas del ámbito de aplicación de la ley. En el caso de contrataciones menores de 8 UIT, el proveedor debe estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) salvo que el monto a contratar sea menor a una UIT.

Homologación de requerimientos.– Se aplicará en la contratación de bienes y servicios en los que participan varias entidades públicas. Las entidades del Poder Ejecutivo que formulen políticas nacionales y/o sectoriales podrán efectuar procesos de homologación, los cuales facilitan la implementación de dichas políticas mediante la uniformización de los requerimientos de bienes y servicios que se encuentren en el ámbito de sus competencias. El reglamento precisa que las entidades del Poder Ejecutivo que adquieren bienes o servicios de modo recurrente o de uso masivo podrán realizar tales adquisiciones a través de la Central de Compras Públicas-Perú Compras. Las fichas de homologación aprobadas son de uso obligatorio por parte de todas las entidades del Estado a partir del día siguiente de la publicación en el Diario Oficial El Peruano, siempre que no se haya convocado al proceso de selección correspondiente.

Evitarán distorsión de precios

Valor estimado.– En la contratación de bienes y servicios se sustituye el valor referencial por el ‘valor estimado’ de los bienes y servicios a adquirir. Solo será aplicable el ‘valor referencial’ en caso de consultorías y ejecución de obras. Se elimina el uso del valor referencial para las contrataciones de bienes y servicios a fin de evitar la distorsión de los precios, reemplazándolo por un valor estimado que puede ser público, pero que no debe ser la base para rechazar o aceptar ofertas. El reglamento reitera que el valor referencial solo se toma en cuenta en la ejecución de obras y consultoría de obras, bajo los parámetros y lineamientos que fijará cada entidad.

Contrataciones directas.– Las contrataciones directas se aprueban mediante resolución del titular de la entidad, acuerdo de directorio, concejo regional o municipal, según corresponda. Esta disposición no alcanza a los supuestos de contratación directa ‘delegable’. El reglamento señala los casos en que procede las contrataciones directas como acontecimientos catastróficos, defensa y seguridad nacional, casos de riesgo o grave peligro, emergencias sanitarias y otros casos en lo que la contratación es prioritaria y urgente.

Discrecionalidad de funcionarios.– La ley ha establecido que los funcionarios de la entidad podrán actuar discrecionalmente para optar por la decisión administrativa debidamente sustentada que se considere más conveniente dentro del marco que establece la ley.

Consejo de Ética.– Las controversias que surjan durante la ejecución contractual pueden ser resueltas mediante conciliación o arbitraje. El reglamento desarrolla los principios rectores que deben observar todos los que participen en arbitrajes en contrataciones con el Estado, teniendo en cuenta los deber res éticos, los supuestos de infracción y las sanciones que se deben aplicar a los involucrados. Mediante directiva se aprobará la fecha desde la cual el arbitraje institucional será obligatorio solo en las instituciones arbitrales debidamente reconocidas, en caso contrario, no serán válidos los arbitrajes sobre contrataciones.

Junta de resolución de disputas.– La ley introduce la posibilidad de que las partes puedan utilizar como un medio de solución de controversias la Junta de Resolución de Disputas durante la ejecución de obras de gran envergadura, a fin de lograr la solución de controversias. El reglamento precisa que la junta tiene por objeto prevenir y resolver eficientemente sus controversias durante la ejecución de las obras de gran envergadura desde el inicio hasta la recepción de la obra.

Elección del presidente y vocales.– Conforme al artículo 60 de la ley el presidente del Tribunal es elegido por el Consejo Directivo del OSCE; los vocales elegidos son designados por resolución suprema.

Acuerdos de observancia obligatoria.– Se establece que el Consejo Directivo de OSCE aprueba precedentes administrativos sobre contrataciones del Estado que son de observancia obligatoria desde su publicación en El Peruano.

Sanciones a los proveedores.– Se incorpora como sanción las multas entre 5% y el 15% de la propuesta económica o del contrato, según corresponda. El reglamento detalla cuáles son las infracciones y las sanciones a los proveedores. Las sanciones pueden ser multas, inhabilitación, detallándose las circunstancias atenuantes, agravantes, así como su gradualidad.

Implementación de Perú Compras.– La ley incorpora el mecanismo de Agencia de Compras, que se encargará de la realización de compras estratégicas. Perú Compras tiene como función promover la subasta inversa, determinando las características técnicas de los bienes o servicios para esta modalidad y estableciendo metas anuales respecto al número de fichas técnicas de los bienes o servicios a ser contratados.

Garantía por la interposición del recurso de apelación.– El monto de la garantía por apelación es de 3% del valor estimado o valor referencial, según corresponda a compra de bienes y adquisición de servicios o ejecución y/o consultoría de obras, respectivamente.

Proveedores

garantia-de-la-nueva-ley-de-contrataciones-con-el-estadoRegistro Nacional de Proveedores.– Se incluye como requisito para la inscripción de las personas jurídicas no domiciliadas en el Registro de Ejecutores de Obra que su capital social sea acreditado mediante un depósito en cuenta abierta del sistema financiero a nombre de su representante legal en el país. El reglamento precisa que el RNP tiene vigencia por un año, puede ser renovado dentro de los 60 días calendario a su vencimiento, estableciendo los requisitos para tal fin.

Nueva infracción y sanción administrativa.– La ley incluye como infracción administrativa la negativa injustificada de cumplir con las obligaciones que deriven del contrato cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado. El reglamento de contrataciones establece que el Tribunal del OSCE es el encargado de analizar y sancionar estas infracciones.

Prescripción de sanciones.– Se dispone la posibilidad de aplicar sanciones por infracciones a la ley, que prescribe a los tres años; salvo tratándose de presentación de documentos falsos, que prescribirán a los siete años. Asimismo, la ley establece los casos en los que procede la suspensión de los plazos prescriptorios.

Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones Públicas.– La ley crea el Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones cuya función es poner en conocimiento de las autoridades competentes los presuntos casos de fraude, colusión y corrupción en las contrataciones del Estado. Este consejo estará integrado por un representante del MEF, un representante del OSCE, un representante del Indecopi y un representante de la Dirección Contra la Corrupción de la PNP, el reglamento establece las funciones de este consejo.

 ** Plan Anual 2016.– Para elaborar el plan anual de contrataciones correspondiente a 2016, cada área usuaria de las entidades determina su requerimiento de bienes, servicios, consultorías y obras necesarias a ser convocados en función de sus metas institucionales.

Fuente: Jurídica: Suplemento de Análisis Legal del peruano. Edición 579


Autor: VICTOR ZAVALA LOZANO; Abogado. Gerente legal de la Cámara de Comercio de Lima (CCL). Catedrático y expositor en temas de interés empresarial.

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